摘要：《刑法修正案（八）》自颁布至今已经过去两年了，关于盗窃罪的新规定仍然是争论不休的话题，在实践中也确实遇到无法认定的情形，本文仅对扒窃型和入户型两种盗窃罪的相关问题进行探讨。

    关键词：扒窃  入户盗窃  数额  犯罪既遂

    新修《刑法》第264 条规定，“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”该条将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃作为四种独立构罪的情形，数额较大作为上述四种盗窃之外的普通盗窃行为构罪的限制条件。我们都知道, 一直以来, 对盗窃行为都是以盗窃公私财物数额较大作为构成犯罪的重要条件的。这次的修改, 对入户盗窃的、携带凶器盗窃的、扒窃的, 不再作数额规定，其不仅体现出对公民财产安全的保护，更体现了对日益威胁到公民人身安全的盗窃形式将增强打击力度的立法用意。在实践中遇到较难处理的两种盗窃形式为扒窃和入户型盗窃。2013年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为‘扒窃’”；“非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为‘入户盗窃’”。

    一、扒窃型盗窃罪相关问题

   （一）“扒窃”的入罪标准

    刑法条文中对扒窃的语义设置在司法实践中有不同的意见，一种观点认为盗窃的定罪情形在顿号分隔后，扒窃是作为单独的定罪情形，与其他情形并列存在；另一种观点认为，在顿号分隔后，扒窃是处于“携带凶器”的定语范围内的，扒窃又是盗窃行为的一种，如入罪应有条件限制。对此，笔者赞同第一种意见。首先，条文中用顿号隔在四种不同类型盗窃形式之间，其用意显而易见，携带凶器盗窃和扒窃是两种不同的盗窃行为，如果按律师的观点，携带凶器是用来修饰扒窃，那么前面入户盗窃是否也应拿来修饰携带凶器盗窃和携带凶器扒窃？再者，实践中遇到的扒窃实施者多不会携带凶器扒窃，如果必须是携带凶器扒窃才构罪的话，不携带凶器情节严重的扒窃行为该如何处理？因此，笔者认为，不应将扒窃置于携带凶器的前提下，两者为并列关系存在。那么，扒窃是否需要数额限制呢？也即，数额是否作为扒窃入刑的前提条件？对此也不同观点。一种观点认为“扒窃”入刑必须符合“多次”的限定条件，即必须是多次扒窃且数额接近较大的才可以予以刑罚处罚；一种观点认为，该条条文中“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”均是盗窃罪的构成形式，相互间属并列关系，即只要实施扒窃行为即可入刑，不需要其他的限定条件。笔者认为，扒窃是一种非常特殊的并带有个人标识性的盗窃行为，这类犯罪行为通常具有常习性，并要求作案人具备比较高的犯罪技巧和犯罪技能，作案手段隐蔽，成功率高，赃物转移快，反侦查能力强，对待扒窃行为若以数额论的话具有一定偶然性，抓住以后还得看被偷的钱包里有没有钱，偷一百块钱定不了罪；偷个有钱人的钱包，虽然行为什么都一样，里面有几千块钱就可以定罪了。这样定罪无论从对行为的价值判断上，还是行为的共性上都不够科学，而且于刑法条文的设置更显的毫无必要了。此外，在现实生活中的扒窃往往为多人共同犯罪，迫使被害人不敢、不能反抗，一旦反抗，他们往往进一步伤害被害人人身，鉴于这类犯罪当前比较嚣张，危害性较大，立法加大了对这种犯罪的打击。因此，在司法实践中，以数额为前提条件来规制普通盗窃行为是结果犯的体现，扒窃则应作为行为犯来考虑，一旦进入实施行为阶段，就构成盗窃罪，而是否取得一定数额的财物则可以作为判断既未遂的标准，将定罪标准与既未遂标准分别由行为和数额来判断有利于实际的司法操作。

    “扒窃”入刑后，现行《刑法》第二百六十四条并没有对扒窃行为的从轻、减轻、免除处罚情节进行规定，如果将“扒窃”行为不分情节一律入刑，则难免会扩大刑罚打击对象，不利于化解社会矛盾、维持社会稳定。如何区分刑法中的扒窃和治安处罚中的扒窃，也是需要考虑的问题。笔者认为，扒窃行为的危害性是圈定入罪范围的重要依据。而扒窃的危害性在司法实践中可以依据被害人财物损失的多少和被害人安全感的丧失、严重丧失等客观方面来推断。同时，《刑法》第三十七条规定：“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，刑法总则但书的规定对于分则的实施具有总括的指导性作用，分则的实施，必须以总则为前提，受到总则的限制。综上所述，对于犯罪情节显著轻微不需要刑事处罚的扒窃行为，可以免予刑事处罚，参照治安管理处罚法的规定来办理即可。

    （二）多次“扒窃”和“多次盗窃”

    新修刑法既规定了“扒窃”型犯罪，又规定了“多次盗窃”型犯罪，行为人实施扒窃行为一般为多次甚至于一天、一个时间点作案多起，它与“多次盗窃”之间关系如何认定呢？笔者认为，刑法规定将“扒窃”和“多次盗窃”分成并列的两种类型，是考虑到扒窃形式的特殊性，“扒窃”要求在公共场所针对公共人群切身控制之下的财物，近距离地实施盗窃。“多次盗窃”一般指盗窃三次以上的行为，多次盗窃是不受数额限制的，如果行为人实施三次以上盗窃行为，而所盗财物数额不够刑法起刑点也应以入罪考虑。这种规定显然是考虑到行为人多次实施违法行为的恶劣性。然而在司法实践中，司法工作人员大多遵循数额犯或数量犯这一潜规则，理由为如若将每一个扒窃行为都入罪，则将浪费大量的司法资源，影响其他司法工作的正常进行。笔者认为，这种区分也只是刑法学意义上的区分，于司法实践可能并无太大意义，法律的规定如何能与司法实践更为契合是我们将来要慎重考虑的问题。

     二、入户型盗窃相关问题

    《唐律疏议•贼盗律》中有文：“窃盗人财，谓潜行隐面而取”。而潜行入户则是窃盗人财中常有的形式。在刑修八出台之前的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中有规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为"多次盗窃"，以盗窃罪定罪处罚。从前后规定中不难看出，刑修八进一步加强了对包括入户盗窃在内的诸种常见窃取方式的规制，取消了次数限制，也不设数额要求，对于打击此类行为起着一定的积极意义。笔者拟在此就入户盗窃的两个问题进行探讨。

   （一）“入户”与“盗窃”的关系

    行为人入户盗窃，实则有两个行为。入户在前，盗窃在后。我们不妨先来看“入户”，首先应当肯定的是入户的非法性，参照最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中对“入户抢劫”的规定，行为人须以非法占有他人财物为目的而侵入住宅，当然，笔者以为此处的非法意图不应仅限于盗窃，实践中，行为人本打算入户抢劫但发现户内无人转而实施盗窃，对于该行为，法律一般还是评价为入户盗窃。对于非法入户，刑法245条规定有非法侵入住宅罪，即行为人未经住宅主人同意而进入住宅，或者合法进入后，住宅主人要求退出而不退出。也即，这里的非法入户可构成非法侵入住宅罪。对于入户盗窃中包含的两个行为以及实际上牵涉到的两个罪名我们该如何评价呢？当然，在刑修八出台之前，最高院的司法解释即倾向于将入户盗窃仅作为盗窃罪处理而对之前的入户行为不再单独定罪。虽然结论本身明晰无疑，但对于是否需要将入户行为作为刑法意义上独立的构成要件行为而加以单独评价，刑法学界还是存在一定争议。有观点基于入户与盗窃行为侵犯法益有所不同的考虑，认为需要对入户行为单独进行评价。非法入户侵犯的是他人的居住安全，也即是一种侵犯人身权利的犯罪，而之后的盗窃行为侵犯的则是他人的合法财产权，两个行为侵害的法益不同故有分别予以独立评价的必要。在此观点之下，对于两种行为的具体关系又细分出三种观点，第一种认为两种行为存在牵连关系，入户是手段行为，而盗窃则是目的行为。第二种认为是吸收关系，主行为吸收从行为，盗窃行为吸收入户行为。第三种认为入户行为是一种事前不可罚的行为。还有观点主张入户行为应视为盗窃行为的一部分而非独立的具有刑法意义的行为，因此没有必要再对其进行单独的评价。

    笔者认为，入户行为还是有其单独评价的必要性。虽然刑修八将入户盗窃与扒窃、携带凶器盗窃等盗窃情形相并列，但入户与盗窃并非并列状态，而是有前后之分，行为人先入户后窃取，非法入户即对他人的住宅和人身安全构成威胁，而之后的窃取则是侵犯了他人的财产权益。这里明确存有两类受侵害的法益，因此笔者以为不宜将入户盗窃视为一行为。当然，这并非绝对。美国刑法中就有规定所谓夜盗罪，是指怀着犯重罪的意图在夜里打开并且进入他人住宅的行为，在这里，法律明确将侵入住宅和与之相关的重罪行为视为一个刑法意义上的行为并以夜盗罪规定之，但仅依我国现行法律将入户盗窃规定于盗窃罪之下就认定入户行为已为盗窃罪成立客观要件的一部分，而失去独立评价的意义。笔者以为有待商榷。

    （二）“入户盗窃”的既未遂认定

    盗窃罪在传统意义上一般被视为结果犯，即以盗窃相当数额作为入罪标准。但对于“入户盗窃”，刑法未设数额或者次数的限制，对此又该如何予以妥当评价呢？有观点认为入户盗窃虽然没有数额较大的规定但因其归属于盗窃罪所以理应也被视为结果犯。众所周知，入户盗窃对公民财产和人身安全构成重大危险，这种犯罪日益严重地威胁群众日常生活的安全感，为加大对这种行为的打击，我们可以从刑法条文推断出该盗窃类型以行为的实施为入罪标准，而不论多少数额都构成犯罪，即入户盗窃应是行为犯而非结果犯。通说一般认为，结果犯是指以法定的犯罪结果的发生作为犯罪既遂标志的犯罪，此处的结果通常是指具体有形的侵害事实。以传统的盗窃罪为例，在行为人盗窃目标的数额达到较大的前提之下（这里其实还涉及对盗窃目标数额的认定标准问题，如果行为人持概括故意则一般依客观标准也即盗窃的实际数额而定，但若行为人主观上持特定故意，笔者以为应结合客观标准与行为人合理的主观认识综合予以考虑），行为人已经完全控制所盗财物或者盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制时，即达既遂。那么在刑法条文对于入户盗窃缺乏明确的入罪金额的前提下，若依结果犯的逻辑，行为人以多大数额的财物为盗窃目标才能成立犯罪并进而成就既遂呢？假使行为人侵入住宅窃取但最终未获分文，此时是盗窃未遂还是盗窃既遂？依照现行刑法分则的规定，应偏向于成立盗窃既遂但事实上他人的财产权益并未受到实质侵害，也即并未出现结果犯所要求的物质性的危害结果，此时横亘在入户盗窃与结果犯之间的矛盾又该如何被化解呢？

    因此笔者认为，将入户盗窃认定为是行为犯更为妥当。首先，行为犯不同于举动犯，后者又称即时犯，是指行为人一着手犯罪实行行为即告完成而达既遂的犯罪。有观点指出若将入户盗窃定义为行为犯则自不存在犯罪未遂的问题则是将行为犯同举动犯予以混淆。其次，刑法理论界通常将行为犯定义为是只要实施刑法分则规定的危害行为就成立既遂的犯罪。但需要明确的是，这里的实行行为只有达到一定程度，犯罪才得以过渡到既遂状态。具体到入户盗窃，笔者认为对其程度的考量可以参照失控说加控制说的既未遂标准。当行为人开始实施入户行为时即为着手，而当之后的窃取行为达到足以使犯罪人控制财物或使被害人对财物丧失控制的程度时（不论是否实际控制也不论财物数额大小），宜认定为盗窃既遂。

参考文献：

[1]车浩：《“扒窃”入刑：贴身紧忌与行为人刑法》，载《中国法学》2013年第1期。

[2]郎胜：《刑法修正案（八）解读》，载《国家检察官学院学报》2011年第2期。

[3]李翔：《新型盗窃罪的司法适用路径》，载《华东政法大学学报》2011年第5期。

[4]张明楷：《盗窃罪的新课题》，载《政治与法律》2011年第8期。