随着时代的发展，科技的进步，录音、录像并不再是那么高不可攀，一个普通几百元的手机便具有上述全部功能。而这一科技领域的新发展在日常普通人生活中的普及，反映在法律领域特别是证据法领域中便是在越来越多的案件当事人提供其手机制作的录音录像作为一项证据在法庭中适用。

在司法实践中一方当事人同意对方当事人录制谈话内容作为证据保全的情形是极其罕见的，所以绝大多数情况下当事人只能采取偷录的方式。一旦发生纠纷，一方当事人将其提交法院，另一方基本均会提出相关证据系偷录违法所取得的证据而要求法院不予采信的质证意见。审判实践中各地法院也是莫衷一是。有法院参照《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复（法复〔１９９５〕２号）》的批复而认定偷录音像无效。也有法院认为只要不是侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据都可以认定，偷录的只要不违反上述规定就应当予以采纳。

我们知道，对于当事人私自偷录的音像资料属于新民诉法八大证据种类中的视听资料。证据是能够用来证明案件事实的客观依据，但是并非所有证据都具有可采性，只有那些符合法律规定的形式并以合法的方法和手段收集的证据才具有证据能力，才可以用来作为认定案件争议事实的依据，否则将因丧失证据资格而不被采纳。有鉴于此，对证据的合法性(尤其是来源)进行审查成为证据判断的核心内容之一。证据的非法性不仅是指违反了程序法，而且也包括违背了实体法，特别是对宪法的违反。虽然最高院曾经作出上述批复，将录音证据的合法性标准限定为经对方当事人同意，然而通过审判实践来看，采用如此苛刻而严厉的标准无异于在事实上排除了录音资料作为一种证据类型存在的价值。在现实生活中当事人明确同意相对方录制其谈话的情况是罕见的，所以绝大多数情况下当事人只能采取偷录的方式。故2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 》（下称规定）第六十八条:以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。重新调整了非法证据的判断标准，将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围。可见我国现行法律对非法证据的判断标准是除以侵害他人的合法权益(如故意违反社会公共利益和社会公德侵害他人隐私)或者以违反法律禁止性规定的方法(如窃听)取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。因此，未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，可以作为证据使用。显然《批复》的内容与《规定》相抵触，按照《规定》第八十二条的规定，最高人民法院过去的司法解释，与该规定不一致的，以该规定为准。（注：最高法的批复为司法解释一种）笔者以为未经对方当事人同意私自偷录的音像资料经过庭审质证是可以作为证据使用。